法治日报

□ 董炳和

关于生成式人工智能（AIGC）应用所衍生出来的知识产权问题，在学术界争论很大，在司法实务中各地做法也有所不同。除法律领域外，科技领域及产业界人士对于人工智能生成物的知识产权问题也非常关心，在某种程度上甚至可以说是焦虑。而这些焦虑与法律界的争论存在关联。

其中最为典型的是，关于人工智能生成物的可版权性问题，至少有两种基本上对立的观点。一种观点认为，人工智能生成物具有作品的外观，应受著作权法保护；另一种观点则认为，人工智能生成物缺乏人类的独创性表达，不应受著作权法保护。

第一种观点可能会从2020年修订著作权法时增加的第3条，即关于作品的定义中得到某种支持；而第二种观点则可能会从著作权法第11条第二款关于“创作作品的自然人是作者”的规定中获得支撑。这两种观点虽然看起来针锋相对，但有一个共同点，即都围绕着一个关键概念展开讨论，这一概念就是“独创性”。

在著作权法上，独创性是与作者身份密不可分的概念，而作者身份又直接关系到著作权的归属。在现代著作权法上，创作作品是获得作者身份进而取得著作权的事实依据。将著作权分配给一个没有创作作品的人，其法律实质是一个人可以任意地对他人创作的成果主张著作权。这种情况在历史上确实存在过，即1710年英国安妮法之前的印刷专利或书商版权。那是完全取决于君主个人意愿的君授特权，而非以创作作品作为事实依据的法定权利。

具体到人工智能生成物，无论我们是否承认其为著作权法意义上的作品，首先要明确以下基本问题：我们打算将权利分配给谁？那个创作作品的人（亦即作者）还是其他人？到目前为止，甚至可以说在将来相当长的一段时期，各国法律均未承认人工智能具有法律人格，人工智能不可能享有和行使著作权法规定的任何权利。将权利分配给人工智能之外的自然人、法人或者非法人组织，无论是人工智能的用户、开发者或运营商，都可能违反著作权的历史正当性。

当然，这并不意味着第二种观点就是正确的。对于人工智能完全自主决策，在没有人类干预的情况下自主生成新知识，实实在在地体现出了人工智能自身的“创造性智力劳动”。如果法律能够承认这些人工智能体的法律人格，人工智能生成物能够满足著作权法关于作品的要求和专利法关于发明创造的要求，在技术层面上将不会有障碍。当然，这需要人类法律的巨大变革，在当前我们也只能无奈地否认其作品属性。但在人工智能辅助或人机协同的情况下，不去区分与识别人类的贡献，不考虑人类的行为是否构成著作权法意义上的创作，一般性否认人工智能生成物的独创性或作品属性，难免有些机械、武断，存在可商榷之处。

从司法实务的角度看，在缺少有效技术和法律手段识别是否为人工智能生成物的情况下，法院在著作权侵权案件中难以仅凭作品外观就认定案涉作品是否属于人工智能生成物。从当前实务中涉及人工智能生成物著作权纠纷案件的实际情况来看，大都是原告自己宣称其主张保护的作品是由人工智能生成的。原告这样做，通常有其商业上的特殊考虑或目的。最合理可行的做法是，除非原告承认或被告有充分证据证明案涉作品为人工智能生成物，否则应推定为非人工智能生成物。在没有充分的相反证据情况下，要求原告就涉案作品的创作或生成过程进行举证，在举证责任分配上是错误的。

在讨论人工智能生成物的可版权性或作品属性时，还经常会看到有观点以“思想—表达”二分法作为分析工具，认为人类用户输入的提示词属于思想的范畴，认为人工智能生成物是人工智能而非人类用户的表达，否认人工智能生成物的独创性或作品属性。事实上，这是对“思想—表达”二分法的误解，在某种程度上可以说是“滥用”。

在著作权法上，“思想—表达”二分，并不是说作品可以分成“思想”和“表达”两个独立的部分。“思想”是表达出来的思想，“表达”则是思想的表达。按照美国的版权侵权判定规则，只利用思想而不利用表达不构成侵权。因此，“思想—表达”二分法与作品的独创性没有任何逻辑上的关联。

就人工智能而言，人类用户的提示词和人工智能根据人类用户的提示词所生成的内容，都属于“表达”的范畴，都包含有所要表达的“思想”在里面。我们可以说某些提示词不构成作品，但不能说这些提示词只是思想而不是表达。如果提示词没有“表达”出来，我们又如何感知到它们的存在呢？

综上所述，当前我国关于人工智能生成物相关知识产权问题的讨论，在某种程度上还远远不够。要正确、有效地讨论AIGC知识产权问题，首先，要明确一个前提条件即人工智能不具有法律人格，不具有作者身份；其次，要区分不同的应用场景，侵权责任和治理，与权利或利益保护，具有不同的逻辑；最后，要从技术、商业和法律三个不同维度，分析人工智能知识产权问题的成因，并根据各自所起的作用及相互之间的影响，在现行法律体系之下寻求妥善的解决之道。

（作者系苏州大学王健法学院教授）